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刘昕杰，四川大学法学院教授，博士生导师，斯坦福大学访问学者，中央*法委、教育部“双千计划”入选者，研究领域为中国近代法律史与地方法制。在《中国法学》等刊物发表论文40余篇，其中多篇被《中国社会科学文摘》《人大复印报刊资料》转载，主持完成多项包括国家社科基金在内的国家及省部级课题，担任中国法律史学会常务理事、中国法学会立法学研究会理事、中国法学会海峡两岸法学研究会理事，四川省法理学会副会长、四川省海峡两岸法律研究会副会长等学术职务。
摘要
民国时期立法机关移植大陆法系民法体例制定中国民法典，传统民事制度面临三种遭遇，一是通过独立保留原有制度的方式嵌入到新的民法体系中；二是以西方民法理论重述原有制度的内容，将传统制度重新界定后纳入民法典体系；三是不再作为正式的法律制度而成为民法典之外的民间习惯。这种以不同方式赶搭法典化班车的“搭车模式”，是中西民事制度差异及法律移植过程中的社会文化因素导致的。在民国基层仍讲求化解纠纷的实用主义司法程序中，不同类型的传统民事制度在基层诉讼中也就表现出不同的法律实践样貌。
关键词
民法典；法律实践；传统民事制度；基层诉讼
一
中国传统思维更接近英美经验式思维，所以法律规则的制订与大陆法系所依托的理性主义立法逻辑有所不同。[1]从《唐律》到《清律》，立法者侧重的是对感性经验的事实性描述，而非在抽象层面上的概念提炼与归纳。传统儒家思想也反对过于注重法律的形式条文而损害支撑法律条文背后的道德思想，“立法者确信根植于人类天生良知中的道德比严厉的法条更有威力”。[2]因此与西方大陆法系相比，传统中国并没有后者具有的完整的民法概念逻辑体系。
由于传统中国的法典并没有在私人社会中归纳出严谨和抽象的民事权利制度，传统中国社会的财产和身份关系并不是通过逻辑清晰的民法制度得以维系的，而更多是依靠熟人社会之间人情关系和民间习惯来约束的。因此，传统中国的地方社会并不存在严格法律意义上的“民事权利”。一旦确定为“权利”，就意味着权利人有着明确而清晰的权利内容，相对人也有着明确而清晰的义务内容，人与人之间充斥着壁垒分明的权利边界，此种区隔必然导致人际关系的疏离，这是传统中国地方社会所不希望出现的。从这个意义上讲，传统中国的民事制度与其说是一种法律上制度，不如将其定义为一种习惯中的制度更为贴切。
在这样的背景下，民国民法典对西方大陆法系民法典的大规模移植过程就不可避免地存在立法和司法上的不适与冲突。这种冲突在立法时体现为中与西的冲突，即传统的民事制度如何与大陆法系的民法理论融合产生中国的民法典；[3]在体现大陆法系民法精神的民法典颁行后，基层社会文化仍延续中国传统的观念和习惯，此时的冲突又体现于中央法律规则和基层司法实践之间的差别。西方的民法和法制是其历史文化的产物，我们虽然可以移植西方的某一部法典或某一项制度规则，但在付诸实施之时，便会遭遇到西方法律制度实施中没有的问题。[4]转型时期的民事法律在中西民法传统之间的融合中体现出哪些特点，制度的移植是否会在立法设计和司法适用中出现“橘逾淮成枳”的状况，以及在出现这样的状况后，转型时期的基层法官如何面对和化解这一冲突，都是需要格外
